波特看好克劳福德轻松的击败霍恩

这方面最有代表性的作品就是黄卉教授《论法学通说》一文中对泸州二奶案的精湛分析。

但是，单纯的事先程序只是解决了怎么做更为适当的问题，具体过程中有没有按照程序执行还需要系列事后程序予以规范，这其中以警察用枪的事后内部报告制度最为直接、有效。所属公安机关应当视情指派警务督察部门进行调查。

怠于行使用枪裁量权的情形在实践中较为突出，这是值得予以重视的。(2)与前述严苛的调查相比，立法对于使用枪支有效制止违法行为的奖励规定则仅有抽象的原则性规定，即人民警察依法使用枪支有效制止严重暴力犯罪行为的，应当给予表扬或者依照有关规定予以表彰奖励[11]。如前所述，我国警察机关对于警察使用枪支讳疾忌医，为防止枪支管理出现问题，一般都由专门的机构对枪支弹药进行统一严格管理和审批，对一线部门的枪支弹药发放数量是十分有限的。(一)规范裁量权的规范行使是设立警察用枪事后报告程序制度的初衷 立法赋予警察现场裁量使用枪支的权力，同样也须受到监督，包括程序设计上的内部监督和外部监督。对警察而言，枪支的日常保管、领用手续本身就很繁杂，如果再加上领用枪支后只要有持枪戒备、出枪警示行为就得履行层层报告手续，恐怕警察在内心就已经排斥使用枪支了，除非迫不得已用枪就直接是开枪了，因为后续程序反正都一样。

在紧急情况下的临场处置过程中，警察应迅速地作出判断和实施下一步的行动，但由于受现场地形、建筑物等外在环境因素的影响，加之紧急状态下认识能力有限性，鸣枪示警时避开无关人员不伤及无辜是对警察的一种苛求，常常发生的情形是，警察虽然已尽到充分的注意义务，但也难以完全避免因鸣枪示警而可能给无关民众造成伤亡和财产损失[8]。警察用枪行为涉及民众的生命安全，较一般的限制人身自由行为性质显然更为严重，故而规范警察用枪的法律应由全国人大常委会来制定。《合同法》36条、第37条更多地系从缓和形式强制的角度进行规定。

除此之外，《瑞士债务法》还较为详细地规定了要约承诺方式下的具体缔约规则。传统意义上的交叉要约和同时表示在交易实践中较为少见。《民法典合同编（草案）征求意见稿》第28条有类似规定，但值得进一步斟酌。[95]许多英美学者也都是在有效成立的意义上使用合同成立，许多有关合同效力的制度也会影响合同成立。

第二，合同书、集中竞价交叉要约、意思实现、同时表示与要约承诺同属简单和基础性缔约方式但各不相同，直接体现了缔约方式的多样化。（三）无需承诺的商业确认书方式 与我国《合同法》33条规定确认书需经当事人签订不同，在国际上和外国法上、也包括我国的交易实践中，能够与合同书方式相区别的确认书其实是无需承诺的。

[70]郑州铭达重工机械有限公司与史明强买卖合同纠纷上诉案，郑州市中级人民法院民事判决书，(2015)郑民三终字第251号。例如《德国民法典》第145条及以下直接规定要约之拘束、要约之消灭、承诺期间、迟到之承诺等具体制度。[35]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条创设的预约合同制度杂糅了多个类型。二是缔约方式自由主义，即在合同法中明确规定缔约方式自由原则。

参见《法国民法典》原第1109-1118条关于同意的具体规定。我国合同法应就合同书方式缔约专门规定内容确定性要件，或者就合同的成立确立可以广泛适用于所有缔约方式的一般规则。[97]首先，在允许采用默示形式的承诺缔约，且将意思实现视为无需通知对方当事人的承诺后，可将履行行为缔约纳入意思表示缔约之体系。[4]在合同成立与有效或生效相区分、意思表示解释主要采客观主义的背景下，区分缔约方式与合同形式具有重要意义。

因本文重在因应缔约方式发展来完善我国缔约制度的体系框架，故对于合意或意思表示一致的实质性判断规则之具体构成暂不做更深入的探讨。第四，实践中采用确认书缔约并不一定需要双方签署，甚至不需要记载债权人姓名或名称。

[82]苏明诗：《契约自由与契约社会化》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），（台湾地区）五南图书出版公司1983年，第172-189页。与上述法国、瑞士、我国台湾地区的规定不同，《德国民法典》没有直接规定合同成立以意思表示一致或合意为必要[90]。

[37]同前注[31]，王利明书，第307页。要约承诺方式本是特定交易背景下为了更方便地查明合同何时何地成立而设计的制度。此种缔约方式之所以典型亦系以缔约的整个过程为观察对象，如单就某一轮缔结的合同来观察仍符合前述要约承诺、合同书等缔约方式。《国际商事合同通则》第2.1.12条所规定的书面确认要解决的是合同已经成立，一方当事人随后给另一方发去一份文件，仅想以此确认先前约定的内容[22]。[99]林辰彦等主编：《最新综合六法审判实务•民法债编》（第一册），（台湾地区）大追踪出版社2009年，第5页。第四，停车场案中确定被告之得利、尤其是确定原告之损失确非易事[41]，但并非不能经由解释认定。

虽然上述法例中并不包含合同采用要约承诺方式订立之类的规定，但仍然极易使人误解为要约承诺是唯一缔约方式。[77]〔日〕我妻荣：《民法讲义•债权各论》（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年，第26-28页。

《合同法》之制定虽系师法《联合国国际货物销售合同公约》及其他一些重要法例，然却在不知不觉中将缔约方式封闭化、简单化处理。到今天，合同法中确立缔约方式自由之所以重要，原因是多方面的。

要约承诺只是达成合意的一种具体方式。基于社会给付义务而产生的事实合同关系可采用意思实现或默示承诺来解释合同关系的存在。

因类型难以充分列举，同时又缺乏一般性、实质性的合同成立判断规则，故而导致要约承诺方式的过分扩张适用，带来体系解释的困难。司法实践中对合同确定性的判断仍然存在很大障碍，其典型表现是不同法院对相类似合同的必要条款的认定并不一致。崔建远：《合同法总论》（上），中国人民大学出版社2011年，第29-30页。随着交通和通讯技术进步、交易实践发展，缔约方式已呈多样化和复杂化之势，我国以要约承诺为中心构建的合同订立制度除在具体缔约方式上存在种种不足外，在体系层面亦存在实质性缺陷。

[94]同前注[5]，Ian Ayres，第226页。[68]〔美〕杰弗里•费里尔、迈克尔•纳文：《美国合同法精解》，陈彦明译，北京大学出版社2009年，第128页。

[16]第二，合同书方式缔约在具体程序上往往表现为谈判磋商、拟定条款、双方认可、双方签字等一系列行为，因此也无法将交易磋商行为逐一归类为要约与承诺[17]，难以适用要约承诺方式中要约内容具体确定的规定。理论上和实践中认为合意即客观的一致和主观的一致，客观的一致是指数个意思表示其客观上的内容是一致的，主观的一致是指客观一致的意思表示与相对人的意思表示相结合而使契约成立。

[72]〔美〕本杰明•N.卡多佐：《法律科学的悖论》，劳东燕译，北京大学出版社2016年，第13页。[31]参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2015年，第213页。

为彻底解决以上问题，我国当前编纂民法典合同编时实应对合同订立制度做出重大修改，在严格区分缔约方式与合同形式的基础上以合意制度为中心完善现行缔约制度。以预约合同为例，人民法院认定预约合同的标准存在重大分歧，有的依据《买卖合同司法解释》第2条，以合同当事人具有将来订立本约的意思为准[56]。这一立法背景应成为透视我国《合同法》整个缔约方式制度的一把钥匙。4.现有合同订立制度受观察视角的限制难以解释复杂缔约方式。

[86]现代合同法虽已认可形式自由为原则但至今仍面临太多限制和例外，我国合同法上就存在众多的要式合同。[41]因此有学者认为在未成年人无票乘车、事实上的劳动用工关系等情况下，借鉴事实的合同关系理论效果会更好。

这可以从多个角度来相互印证。[1]崔建远：《合同法》，法律出版社2016年，第57页。

[36]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社2005年，第109页。[92]学理上仍需借助诸如区分契约的要素、常素、偶素之类的来解释合意的内容。

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